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中国法学:要坚持中国特色之路

时间:06-20/2019 19:31 | 点击次数:

晚清以来,法律界无时无刻不在忙着与国际接轨,以西方话语体系“武装”本土的法律实践和法学思考,将现代化视为西方化,视中华法系的传统为糟粕和必须甩掉的“包袱”。然而,许章润、王人博、徐忠明他们则执意不肯“习惯成自然”,固执地要从中国本土的、历史的资源中,挖掘法学理论真正的根基和法律实践真正的正当性标准。用学者董彦斌的话说:“《汉语法学论纲》是中国版的历史法学的绪论,是跟大传统相联系的法理学,是中国版的新自然法学的起点。”而中国政法大学舒国滢教授则称:“《汉语法学论纲》是中国法学在全球化过程中应对竞争和挑战的

原标题:中国法学:要坚持中国特色之路

2014十大法治图书榜评

□林海

和往年一样,2014年年度十大法治图书在岁末年初出炉了。这份由15位法学教授和北京万圣书园创始人刘苏里先生从2014年出版的法治图书中投票、评审产生的法治图书榜,其含金量是毋庸置疑的。

法学圈的朋友们每到年终都在等待这一份榜单的出现。这已经是一种习惯,这个习惯让人十分欣慰。因为这个习惯最终要凝聚起人们一段时间内法治思考的共识,并以此作为继续前行的动力。

中国法律学人的主体选择

和近几年的入选作品相比,今年榜单的“本土化”色彩显然更浓。10部作品中只有3部译著,它们是分别来自德肖维茨、戴雪和德沃金的经典之作:《你的权利从哪里来?》《公共舆论的力量:19世纪英国的法律与公共舆论》和《民主是可能的吗?:新型政治辩论的诸原则》。经典,意味着不受时空限制,因而针对性和时效性的要求也没有那么高——更为直接地说,这3部译著并不是针对当下中国法律界面临的问题所作。尽管它们对于中国法学的问题,有着特别的参考价值,但是那仍然是“别人家的热闹”。

反观中国法学作者自己的作品,则称得上是应时而著的入世之作。《1954年宪法制定过程》和《宪法学的世界》,显然在回应纪念“五四宪法”颁布60周年、十八届四中全会强调“依法治国”的年度主题。《汉语法学论纲》《法的中国性》以及《明镜高悬:中国法律文化的多维观照》,则是在反思西风东渐一百多年来,中国法学亦步亦趋,却总成为“传声筒”和“应声虫”的局面。

当下的中国,正面临着前所未有的发展局面:经济高速增长、产业不断升级、消费能量巨大、互联网不可或缺、科技转换为生产力的节奏惊人;与此同时,人口庞大、资源有限、老龄化迫近、城市负载过重、增长方式亟须转型。这些问题无处不在。为了解决问题,必须找到出路。新的科技手段和管理方式会不断出现,从而催生出新的人与人之间的权利义务关系,需要法律予以回应并进行调整。从这个意义上看,中国法律界面临的挑战和机会,都是前所未有的。“拿来”的“洋先生”或许不再那么靠得住了,更多的问题需要自己想办法,需要在实践中不断去“试错”和找到出路。

准确地说,早在几年前中国法律实践就已经进入这样一个“自力更生”的时代。到今天,法律环境的改变和法学语境的重建已经越来越明显。“汉语法学”实际是中国法律人(包括台湾地区、香港地区、澳门地区和广大海外华人世界)共同努力的成果。“汉语法学”的价值在于,在法学界身陷西方学术规范、话语霸权和众多学者自我西方化的重重包围中,坚持了中国学人的主体选择。

他们有的选择“继承斯文”,例如位于榜首的作品——《汉语法学论纲》,便是在深入挖掘中国古代传统法律文明背后的价值思想脉络,并寻找其与现代法学转轨的对接途径。有的则是在解读“移植”,例如王人博的《法的中国性》,认为任何西方法的输入,都是在13亿中国人“七嘴八舌”的改造中完成的,而且“最后他们会骄傲地说,‘那东西原本就是我们自己的’”。

晚清以来,法律界无时无刻不在忙着与国际接轨,以西方话语体系“武装”本土的法律实践和法学思考,将现代化视为西方化,视中华法系的传统为糟粕和必须甩掉的“包袱”。然而,许章润、王人博、徐忠明他们则执意不肯“习惯成自然”,固执地要从中国本土的、历史的资源中,挖掘法学理论真正的根基和法律实践真正的正当性标准。用学者董彦斌的话说:“《汉语法学论纲》是中国版的历史法学的绪论,是跟大传统相联系的法理学,是中国版的新自然法学的起点。”而中国政法大学舒国滢教授则称:“《汉语法学论纲》是中国法学在全球化过程中应对竞争和挑战的激烈之作。”这些评价将中国法律学人的主体性意识彰显出来。稍显遗憾的是,无论“历史法学”还是“新自然法学”,或许仍是借西方话语言说的溢美之辞。建构真正能够自给自足的、纯汉语的法律语境,恐怕还有很长的路要走,但他们开启的汉语法学的可能之路,价值可贵。

门口的“野蛮人”

布赖恩·伯勒用《门口的野蛮人》一书记录了华尔街历史上最著名的公司争夺战。此后,“门口的野蛮人”就被华尔街用来形容那些不怀好意的收购者。相比而言,新世纪的中国法学界可能面临着相似的困境。只不过,那些在门口心怀“恶意”的,不是蛮横尚武的“巴比伦人”,而是更国际范儿、“科学”理性的经济学和政治学以及其他社会科学。大部分法律人也开始习惯于成本收益分析、边际效用递减、外部性溢出等经济学语词,擅长用“公共舆论”“政治博弈”来梳理法律事件的发展规律。传统的法律规范分析,似乎已沾满“匠气”和“暮气”。其他社会科学大举入侵、蚕食甚至征服法律领域的说法,或许已经不是危言耸听。

在今年的榜单上《正义的成本:当法律遇上经济学》《公共舆论的力量:19世纪英国的法律与公共舆论》和《民主是可能的吗?:新型政治辩论的诸原则》恰好分别代表了经济学、传播学(社会学)和政治学对于法律领域的“渗透”。其中,以“经济学帝国主义”为甚。在熊秉元看来,传统法学思维,以公平正义为标杆。但是,公平正义不过是成本收益的别称。那些在“效率”和“公平”之间取舍的法律难题,在经济学家看来,也不过是“不科学”的空谈——在他们看来,为了提高效率可能会在短期内侵害公平。但是在长期的博弈中,任何一种制度安排,只要市场交易成本较低,就可能通过当事各方的交易,形成有效的补偿方案,从而实现另一种公平正义。这正是“科斯定理”在法律领域的呈现:制度无论将正当性界定给谁,只要交易成本为零,就可能达到“帕累托最优”(指资源分配的一种理想状态),从而实现最佳的社会安排。

然而,传统法学人并不怎么习惯这种看似科学的逻辑。他们担心,这种“科学的任性”或许将导致法律的虚无和立法的草率。既然产权界定给谁都不重要,那么立法大可马马虎虎,反正无论如何立法,都不可能满足所有人的偏好。而且,立法大可以在纠纷解决之后,对交易后果进行确认。在一些国家,这种惯性或许并不可怕,因为其司法判决体系能够对立法的草率和不完善进行弥补;强大的律师阶层也会不断利用诉讼来修正法律体系的漏洞。

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